Organismo di vigilanza: strumento efficace di controllo o mero fantoccio dell'impreditore?

HOME | La rubrica del Magistrato | Organismo di vigilanza: strumento efficace di controllo o mero fantoccio dell'impreditore?

Il sistema delineato dal d.lgs. n.231/2001 in tema di responsabilità delle società e degli enti per gli illeciti dipendenti da reato dovrebbe costituire, nelle intenzioni del legislatore, non solo e non tanto uno strumento per la rilevare e sanzionare responsabilità amministrative ulteriori e diverse rispetto a quelle penali che fanno carico alle persone fisiche, quanto un insieme di meccanismi atti a sollecitare  l’attivazione di modelli virtuosi in grado di strutturare preventivamente l’azione delle società e degli enti in modo conforme alle previsioni normative (cd. compliance programs) così da impedire la consumazione di reati. L’estensione del sistema al settore della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro, con riguardo alla consumazione dei delitti di omicidio e lesioni personali colpose, è valsa a codificare la necessità, o meglio l’opportunità, posto che non si tratta di disposizioni cogenti, che vengano attuati schemi e protocolli procedurali e metodologici in grado, per così dire, di strutturare in modo virtuoso le scelte organizzative in tale delicatissimo settore, nella prospettiva di pervenire a livelli di sicurezza più elevati e, soprattutto, sistemici e non contingenti.

Sono noti i due diversi “statuti” della colpa di organizzazione sottesi al giudizio di rimproverabilità che, nel sistema delineato dal d.lgs. n.231/2001, fonda la responsabilità della persona giuridica: il primo è legato alla commissione del reato da parte di un soggetto in posizione apicale, anche con riferimento alla singola unità organizzativa, per cui  l’ente risponde per non avere apprestato un efficace sistema organizzativo di prevenzione di condotte illecite; il secondo è legato alla commissione del reato da parte di un soggetto sottoposto all’altrui direzione o vigilanza, per cui l’ente risponde per avere agevolato la commissione del reato attraverso un deficit di controllo. In questo sistema il modello di organizzazione viene dunque a costituire non già l’oggetto di un obbligo attuativo, ma lo strumento per escludere la responsabilità dell’ente. Ed invero, i presupposti delineati dalle norme per escludere la responsabilità dell’ente nel caso di reato commesso da soggetto in posizione apicale sono: l’adozione di un valido modello organizzativo e di gestione idoneo a prevenire la commissione di reati della specie di quello che si è nondimeno verificato, l’affidamento ad un organismo dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo del compito di vigilare sul funzionamento del modello organizzativo, l’effettuazione, per tramite del predetto organismo, di adeguata vigilanza, la fraudolenta elusione del modello da parte dell’autore del reato.  Nel caso, invece, di reato commesso da soggetti in posizione per così dire sottoposta, la responsabilità dell’ente è connessa all’inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza, inosservanza che viene esclusa in caso di adozione ed efficace attuazione preventiva di un modello di organizzazione, gestione e controllo; specularmente, dalla mancata attuazione del modello il giudice potrà desumere indiziariamente il difetto di direzione e vigilanza

Si rileva dunque essenziale, per l’efficace attuazione del sistema organizzativo che ruota attorno all’adozione del modello di gestione,  la configurazione di un organismo di vigilanza che goda di effettiva autonomia nella verifica circa il funzionamento del modello organizzativo e che dunque sia in grado,  attraverso un valido sistema informativo,  di espletare la sua attività.

Purtroppo la genericità del dato normativo in ordine alla composizione e alla nomina dell’organo di controllo ingenera dubbi operativi e crea margini per la possibile elusione delle disposizioni normative: non è detto, invero, se si debba trattare di organi già operanti (collegio sindacale, consiglio di sorveglianza; per le società quotate comitato di controllo interno, internal auditing) ovvero, al contrario, di organismo, anche di natura esterna, creato ad hoc, in relazione alla concreta realtà dell’ente.

Quel che però è certo, al fine di dare concretezza alle finalità del legislatore, è che, pur nell’inesistenza di poteri impeditivi, l’organismo di vigilanza deve essere caratterizzato da indipendenza, autonomia, professionalità, continuità, imparzialità; altrimenti rischia di diventare un mero fantoccio dell’imprenditore, con esiti del tutto incoerenti con gli obiettivi che devono presiedere all’istituzione dell’organismo stesso.

E nello specifico settore della salute e sicurezza del lavoro è noto come l’art. 30 del d.lgs. n.81/2008 abbia contribuito a dare specifica concretezza alle previsioni  normative in tema di conformazione del modello organizzativo, stabilendo al quarto comma, per quanto in particolare concerne l’organismo di vigilanza, che il  modello  organizzativo  debba  prevedere un idoneo sistema  di  controllo  sull'attuazione  del  medesimo  modello e sul mantenimento  nel  tempo  delle  condizioni di idoneita' delle misure adottate. La specifica rilevanza della configurazione di un efficace organismo di controllo è ancor più evidente se si considera che, per effetto della disposizione di cui all’art. 16, comma 3, del d.lgs. n.81/20108, l’obbligo di vigilanza, che continua a gravare sul datore di lavoro delegante nel caso di conferimento di una delega di funzioni, si presume attuato proprio attraverso i sistemi di controllo di cui all’art. 30, comma 4, sempreché, beninteso, gli stessi siano, appunto, effettivi, autonomi ed efficaci.

Del tema relativo all’autonomia ed all’efficacia dell’organismo di controllo, nella prospettiva di apprezzare l’effettiva idoneità dello stesso – e dunque del modello organizzativo cui si collega – per escludere la responsabilità dell’ente nel caso di reato commesso da soggetti che agiscono in posizione apicale, si è di recente occupata, sia pure in una materia diversa da quella della salute e sicurezza del lavoro, la Corte di Cassazione, in una sentenza emessa a proposito della triste ed importante vicenda dell’ILVA di Taranto (si tratta della sentenza della seconda sezione penale, n.52316, depositata il 9 dicembre 2016, ric. Riva ed altri). Si discuteva, appunto, della responsabilità amministrativa dell’ente da reato e dunque dell’idoneità del modello organizzativo per escludere, a mente dell’art. 6 del d.lgs. n.231/2001, la responsabilità stessa. A questo riguardo la Corte ha quindi puntualizzato che il mero approntamento di un modello organizzativo non è sufficiente ai fini dell’esonero della responsabilità dell’ente, atteso che è anche indispensabile l’istituzione di una funzione di vigilanza sul funzionamento e sull’osservanza del modello, funzione che venga attribuita ad un organismo dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo. E affinchè iniziativa e controllo possano essere ritenuti effettivi e non meramente “cartolari” è necessario che risulti, in concreto, la non subordinazione dell’organismo di vigilanza all’organismo di direzione, e cioè del controllante al controllato. A tal proposito la Corte ha richiamato gli obblighi specifici delineati dall’art.6 in tema di informazione nei confronti dell’organo di vigilanza, al fine evidente di consentire l’esercizio autonomo del potere di vigilanza, nonché l’obbligo di istituzione di un sistema disciplinare idoneo a dare concretezza ad eventuali giudizi negativi che dovessero emergere nell’esercizio della vigilanza. La conclusione cui perviene la Corte è ovviamente nel senso che non può definirsi idoneo ad esimere la società dalla responsabilità amministrativa da reato il modello organizzativo che preveda l’istituzione di  un organismo di vigilanza non provvisto di autonomi ed effettivi poteri di controllo, ma sottoposto alle dirette dipendenze del soggetto controllato.

Giova osservare che la Corte ha, nel caso sottoposto al suo esame, dedotto l’inadeguatezza dell’organismo di vigilanza tra l’altro dalla partecipazione allo stesso, quale presidente, di un  consigliere di amministrazione della società e dalla presenza, tra i componenti dell’organismo, di altri soggetti che, per i loro rapporti ed il loro ruolo, non potevano essere considerati realmente indipendenti rispetto ai proprietari dell’ente.

Una verifica sull’idoneità  del modello, ed in particolare dell’organismo di vigilanza concepito in seno ad esso, è dunque doverosa per il giudice che si trovi a giudicare della responsabilità dell’ente da reato. Il giudizio connesso a tale verifica non deve essere, si badi bene, caratterizzato da quei requisiti di rigore ed assolutezza che connotano, ad esempio, la valutazione delle prove in sede penale; si tratta, invece, di un prudente apprezzamento, fondato sia su dati di fatto che su valutazioni di ordine logico. L’obiettivo è quello di stabilire la credibilità o meno di un sistema di vigilanza che, qualora risultasse di mera facciata, non rappresenterebbe nient’altro che una maldestra elusione delle previsioni e degli obiettivi di legge.